Desde 1988, entende-se que o catálogo de direitos fundamentais não é exaustivo, tendo em vista a redação do §2º do art. 5º da Constituição, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
No regime constitucional anterior, o STF tinha firmado posição no sentido de que os tratados internacionais tinham hierarquia idêntica à legislação infraconstitucional, ou seja, poderiam ser revogados, total ou parcialmente, por lei superveniente. Com a nova Constituição, sua jurisprudência, contudo, tem oscilado em relação ao “status” jurídico dos tratados internacionais, em especial daqueles envolvendo direitos humanos.
A redação do § 3º, incluído pela EC nº 45/2004, reacendeu a polêmica, ao estabelecer que “ os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Tudo levaria a crer, pois, que, obedecido o quórum citado, os tratados internacionais de direitos humanos teriam status de emenda constitucional. Mas e aqueles que não tivessem passado por tal trâmite? E se passasse por este trâmite um protocolo facultativo ( por exemplo, envolvendo a tortura) e o tratado internacional “base” tivesse sido recepcionado pela Constituição pelo sistema antigo? E os demais tratados, que não envolvessem direitos humanos, que “status” jurídico teriam?
Ora, a conjugação dos dois parágrafos deveria levar à conclusão de que todos os tratados internacionais de direitos humanos tinham “status”, no mínimo, constitucional no sentido “material”: ou seja, integrariam o rol de direitos fundamentais, a partir do momento que fossem recepcionados na ordem interna, ainda que não estivessem, originalmente, previstos na Constituição. Daí porque falar em “não excluem outros decorrentes” de “tratados internacionais”. Já aqueles que obedecessem ao novo trâmite do § 3º teriam o “status” formal de emenda constitucional, ou seja, seriam formal e materialmente constitucionais. Era uma forma de entender a unidade da Constituição e, simultaneamente, emprestar maior eficácia aos próprios direitos fundamentais, ao mesmo em que consolidava o compromisso na “dignidade da pessoa humana”, como fundamento do “Estado Democrático de Direito” ( art. 1º, inciso III) e o compromisso, no âmbito internacional, com a “prevalência dos direitos humanos” ( art. 4º, inciso II), de que a adesão ao Tribunal Penal Internacional ( art. 5º, § 4º) é parte fundamental.
O STF, contudo, tanto na apreciação do Recurso Extraordinário 466.343/SP, quanto no HC nº 87.585-TO, por maioria, entendeu, a partir do voto do Min. Gilmar Mendes, pelo “status” de “supralegalidade”, ou seja, os tratados internacionais de direitos humanos seriam superiores à legislação, mas inferiores, hierarquicamente, à Constituição. Somente aqueles previstos no art. 5º, § 3º, teriam “status” de emenda constitucional, mesmo assim sujeitos, pois, ao controle de constitucionalidade. Naqueles dois processos, tratava-se de discutir a prisão do depositário infiel diante das previsões do Pacto de San Jose ( Costa Rica), que somente se referia à prisão por pensão alimentícia. A posição majoritária, contudo, se deu por apenas um voto. E observe-se: dizia respeito a direito individual.
É verdade que no julgamento do Hábeas Corpus 82.424/RS, envolvendo publicações anti-semitas, os Ministros analisaram convenções internacionais de forma a dar suporte ao entendimento, em sentido amplo, da previsão constitucional de racismo. Mas não envolvia nem a discussão da “fundamentalidade” dos referidos instrumentos internacionais, nem proteção jurídica de comunidades negras: era a incriminação ou não de um indivíduo, editor de livros. No caso Raposa Serra do Sol, porém, o STF não apreciou a Convenção 169 da OIT ( que prevê consulta livre, prévia e informada e a não-redução dos territórios tradicionais ou medidas para restauração do “statu quo ante”), e os Ministros teceram críticas- às vezes, ásperas- à Declaração dos Povos Indígenas, afirmando seu “caráter não-jurídico”, ignorando, por sua vez: a) jurisprudência internacional que admite “declarações” como fonte costumeira e informadora dos parâmetros de julgamento; b) que o próprio documento de 1948, aceito “universalmente”, era uma declaração… Na apreciação da pesquisa com células-tronco, o Tribunal foi pródigo em citação de declarações internacionais, mas sem apreciação de caráter de fundamentalidade.
Dois julgamentos pendentes, contudo, podem ser a ocasião de possibilitar a alteração – ensaiada, mas ainda não assumida- para aceitar o “status” de norma constitucional destes tratados internacionais de direitos humanos. São eles os processos envolvendo: a) as políticas de ações afirmativas nas universidades, em que a Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (Decreto nº 65.810/1969), estabelece, inclusive, o conceito de “discriminação”, afastando referidas ações ( presumivelmente, de cunho”racial”) de tal pecha ( art. 1º, parágrafo 4º); b) a discussão da constitucionalidade do Decreto nº 4887/2003, que, além do art. 68-ADCT, estaria em conformidade com as previsões da referida Convenção nº 169-OIT. São duas situações, contudo, em que estão envolvidos direitos coletivos e não meramente individuais… E seria, no segundo caso, outra possibilidade de análise, agora com nova composição do STF, da Convenção nº 169, com reflexos, eventualmente, para algumas das “condicionantes” (que, contudo, serviram de fundamento, recentemente, para paralisação de processo demarcatório, desfavorável aos índios da etnia guarani-kaiowá).
O reconhecimento do “status” constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos seria um reforço para a proteção jurídica das comunidades quilombolas, que não ficariam à mercê de eventual alteração do questionado Decreto nº 4887/2003, mesmo reconhecida sua constitucionalidade pelo STF. Ou seja, eventual alteração teria que ser compatível com a convenção internacional.
Por enquanto, somente a “Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência” e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, foram reconhecidos com “status” de emenda constitucional, por força do Decreto Legislativo nº 186/2008 e do Decreto nº6949, de 25 de agosto de 2009.
Quando da apreciação da extradição/refúgio de Cesare Battisti, o Min. Cezar Peluso, em seu voto, afirmou que “é um princípio capital dos tratados” o fato de que “não tem nexo celebrar tratado para não ser cumprido.” Referia-se, é verdade, a um tratado envolvendo extradição entre Brasil e Itália. Mas poderia referir-se também a um tratado envolvendo discriminação racial, direitos dos povos indígenas, eliminação de discriminação contra a mulher, comunidades quilombolas, etc. Pensará o STF da mesma forma ?
César Augusto Baldi
Étnico 